創(chuàng)業(yè)者首先需要設(shè)立一家經(jīng)營主體，與創(chuàng)業(yè)伙伴分配好股權(quán)共同經(jīng)營。盡管這些事情大部分通過工商代理按照常見方式辦理，但了解公司法和股權(quán)中的如下幾個常見的法律問題，幫助創(chuàng)業(yè)者“知其所以然”，才能做出公司架構(gòu)和股權(quán)分配的最好選擇。

1、為什么創(chuàng)業(yè)大多數(shù)選擇有限責(zé)任公司？

企業(yè)的組織形式可以是股份有限公司、有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)，其中以有限責(zé)任公司最為常見。

創(chuàng)業(yè)者選擇有限責(zé)任公司主要考慮是其責(zé)任形式，即股東在其履行了出資義務(wù)后，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)公司資產(chǎn)不足以償還其所欠債務(wù)時，股東無需承擔(dān)連帶清償責(zé)任。而合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)，股東則需要為其企業(yè)經(jīng)營中的各種債務(wù)風(fēng)險承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

另一方面，有限責(zé)任公司的股東不超過50人，公司治理要求比較簡單，在創(chuàng)業(yè)初始階段，比同為有限責(zé)任制的股份制公司，更能適應(yīng)企業(yè)的需求。

2、有限責(zé)任公司公司章程中有哪些條款可以由股東自行約定？

創(chuàng)業(yè)者在公司設(shè)立和變更的時候通常都采用了工商局或注冊代理提供的模板性章程，這樣的章程均為按照公司法的最低要求所制定。但實際上，公司法中強(qiáng)行性規(guī)范和任意性（授權(quán)性）規(guī)范并舉，其中強(qiáng)行性規(guī)范一般只能嚴(yán)格遵守，但任意性規(guī)范卻為股東們提供了結(jié)合自身需求靈活設(shè)計合作模式的機(jī)會。公司章程中如下內(nèi)容可以由股東自行約定：

（1）法定代表人由董事長/執(zhí)行董事?lián)?，還是經(jīng)理擔(dān)任。

（2）股東的出資時間。

（3）公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保時，股東可在章程中自行約定由股東會還是董事會行使，對外投資和擔(dān)保有什么限額要求。

（4）公司法原則上規(guī)定股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東可以在章程中自行約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資。

（5）公司法第七十一條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。并對股東之間或?qū)ν廪D(zhuǎn)讓股權(quán)的具體方式做了約定，但是，如果公司章程另有規(guī)定的，則應(yīng)按章程規(guī)定。這意味著章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置更嚴(yán)格或者更寬松的條件及流程，甚至限制部分股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

（6）公司法規(guī)定了十項必須由股東會行使的職權(quán)；規(guī)定了股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。除此之外，在股東會職權(quán)的增設(shè)、股東會召集程序、股東表決權(quán)、議事方式和表決程序等方面均充分允許股東自行約定并在章程中載明。

（7）董事的任期在不超過三年的法定限制內(nèi)，由公司章程規(guī)定。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由章程規(guī)定。

（8）董事會職權(quán)、執(zhí)行董事職權(quán)、總經(jīng)理的職權(quán)、監(jiān)事會的職權(quán)、董事會和監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除了公司法已規(guī)定的以外，更具體的內(nèi)容可以由公司章程規(guī)定。

（9）公司法規(guī)定自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，如果您不希望不了解的人參與公司經(jīng)營，可以在公司章程中做出除外規(guī)定。

（10）公司章程可以詳細(xì)規(guī)定公司解散的情形。

3、擔(dān)任公司法定代表人有哪些任職要求和法律風(fēng)險？

公司的法定代表人對外直接代表公司，由公司章程規(guī)定由董事長/執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。而根據(jù)公司法規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：

（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；

（2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

（3）擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；

（4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊 銷營業(yè)執(zhí)照起未逾三年；

（5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

法定代表人是公司的重要職務(wù)，對外代表公司，對公司的經(jīng)營活動負(fù)責(zé)。因此法定代表人有可能面臨承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的各種風(fēng)險?，F(xiàn)有刑法罪名有很多是雙罰制的，即對公司進(jìn)行罰款，又要求負(fù)責(zé)人承擔(dān)刑事責(zé)任，比如重大安全責(zé)任事故；公司在面臨行政處罰時，法定代表人有可能作為直接責(zé)任人同時受到罰款處罰；在企業(yè)的日常經(jīng)營中，如果公司法定代表人因故意或過錯，造成公司利益受損，應(yīng)向本公司承擔(dān)民事責(zé)任；如果混淆個人和公司利益，也很有可能以個人名義對外承擔(dān)公司債務(wù)。

4、有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何設(shè)置？

根據(jù)公司法的要求，有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)包括如下幾個部分：

（1）股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。

（2）董事會或執(zhí)行董事。

有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人。董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。

股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會。

（3）監(jiān)事會或監(jiān)事。

有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

（4）經(jīng)理。

有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。

上述董事（執(zhí)行董事），監(jiān)事和經(jīng)理，是公司法要求且需要在工商登記中備案的公司高級管理人員。在實際業(yè)務(wù)經(jīng)營中，公司可能設(shè)置總經(jīng)理、部門經(jīng)理、總裁、CEO、財務(wù)總監(jiān)等職務(wù)，這些都根據(jù)公司需要設(shè)置，可以與登記董監(jiān)高保持一致，也可以不一致，具體職責(zé)可以在章程中約定，也可以通過內(nèi)部規(guī)章制度的形式予以約定。

5、隱名股東將會有哪些法律風(fēng)險？

創(chuàng)業(yè)者在設(shè)立公司時，可能因為各種原因不愿登記在工商名冊中，而是通過代持協(xié)議成為隱名股東。 隱名股東與顯名股東之間有關(guān)資金、持股和權(quán)益分配的約定屬于合同法范疇，對外部第三人并不具有約束力，因此隱名股東將面臨如下風(fēng)險：

（1）代持協(xié)議如果有合同法第五十二條有關(guān)合同無效情形認(rèn)定的五種情況，將被認(rèn)定為無效。

（2）顯名股東違反合同約定義務(wù)，如未按授權(quán)濫用或拒不行使股東權(quán)利、拒不支付投資收益、擅自處分股權(quán)等；

（3）顯名股東的債權(quán)人或繼承人主張股東權(quán)益；

（4）在隱名股東要求的情況下拒不將代持股權(quán)復(fù)原。

為合理規(guī)避上述風(fēng)險，隱名股東需要妥善保管實際出資的憑證（特別寫明為出資款），以及簽署一份由專業(yè)律師審核的代持協(xié)議。

6、股東未按照章程約定期限出資，有哪些法律風(fēng)險？

針對未按期出資的股東，按中國現(xiàn)有法律規(guī)定，可能引起民事責(zé)任、行政處罰甚至刑事責(zé)任。刑事責(zé)任主要基于刑法中規(guī)定的股東虛假出資、抽逃出資罪，是對于極端惡劣的股東違約行徑的處罰。行政處罰是公司法賦予公司登記機(jī)關(guān)的權(quán)力，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。

未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東可能面臨的民事責(zé)任包括：

（1）不按照規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）公司債權(quán)人有權(quán)請求該股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

（3）該股東只能按照實繳的出資比例行使表決權(quán)、分紅權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)、增資優(yōu)先認(rèn)購權(quán)等與股東投資行為相關(guān)且直接涉及公司的財產(chǎn)權(quán)。

（4）根據(jù)《公司法解釋（三）》第17條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司有權(quán)以股東會決議解除該股東的股東資格。

7、非上市公司的股權(quán)激勵可采取哪些形式？

股權(quán)激勵是激勵員工完成業(yè)績目標(biāo)、增強(qiáng)員工歸屬感、防止人才流失以及降低經(jīng)營成本的重要手段。對于非上市公司而言，股權(quán)激勵并沒有法律法規(guī)對激勵形式、條件和要求的規(guī)定，而是以合同的形式約定公司、股東和激勵對象之間的權(quán)利義務(wù)。

非上市公司的股權(quán)激勵遵循同類不相同原則、激勵力度與期限適中原則、激勵與約束對等原則、公正而不公開原則以及與時俱進(jìn)原則下，可采取如下單一或混同的激勵形式：

（1）登記股權(quán)（實股），即由激勵對象以有償或無償?shù)男问街苯荧@得公司的實際股權(quán)并進(jìn)行股東登記。

（2）干股，即激勵對象并未實際出資，而是以技術(shù)、渠道資源、服務(wù)入股獲得公司的實際股權(quán)，并進(jìn)行股東登記。

（3）期權(quán)，即激勵對象獲得的是一種選擇權(quán)，可以在未來一定的時間內(nèi)按照某個固定的價格選擇行權(quán)，獲得公司的實際股權(quán)或者股權(quán)對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。

（4）限制性股權(quán)，即激勵對象被有償或無償授予一定數(shù)量的實際股權(quán)或者股權(quán)對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，但在授予的時候即行鎖定，滿足一定的時間或其他條件后方予以解鎖的權(quán)益。

（5）虛擬股權(quán)，即僅享有股權(quán)中的經(jīng)濟(jì)性利益部分，該部分經(jīng)濟(jì)性利益不僅僅包括現(xiàn)金分紅權(quán)，還可能包括股權(quán)增值后轉(zhuǎn)讓收益的權(quán)利。

（6）業(yè)績股權(quán)，即以一定的業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定股權(quán)激勵內(nèi)容，公司給予激勵對象一定數(shù)量的股票，或獎勵其一定數(shù)量的獎金來購買本公司的股票。業(yè)績股權(quán)可以采取限制性股的鎖定形式。

（7）股權(quán)增值權(quán)，即激勵內(nèi)容與業(yè)績相關(guān)，激勵對象僅享有因業(yè)績增長導(dǎo)致股權(quán)增值部分的收益，通常是僅享有經(jīng)濟(jì)性利益的虛擬股權(quán)。

其他形式和名稱，均是結(jié)合企業(yè)股權(quán)激勵的目的和需求進(jìn)行量體裁衣的設(shè)計，并需要配備完善的股權(quán)激勵全套協(xié)議文本以實現(xiàn)激勵目的，避免糾紛。

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張逸